in Derecho, General

¿Está muerta la privacidad?

A fines de 2012 desde la Fundación Comunica y el Centro Internacional de Investigación para el Desarrollo (IDRC) me invitaron a coordinar una mesa de trabajo relativa a privacidad en el marco de la Cuarta Conferencia Ministerial sobre la Sociedad de la Información en América Latina y el Caribe. 

Esta mesa de trabajo era parte de un esfuerzo un poco más grande de análisis desde la sociedad civil de aspectos a tomar en cuenta por nuestras autoridades en el marco de la larguísima discusión en torno a la sociedad de la información. 

A la mesa invitamos a Carlos Gregorio, a Beatriz Busaniche de Vía Libre, a Katitza Rodríguez de EFF y a Ramiro Álvarez de la Asociación por los Derechos Civiles de Argentina. Todos aportaron tanto en su presencia como por escrito sus reflexiones sobre la regulación y los desafíos regulatorios de la privacidad en la era de internet (previo a las revelaciones de Snowden). El documento es rico y trata una serie de temas de interés. La fundación Comunica ha decidido editarlo en libro y puede descargarse gratuitamente desde su web o bien comprarse en Amazon en formato Kindle

A continuación es la reflexión que preparé para el encuentro.

Propuestas para una reflexión crítica sobre la protección de la privacidad en la era de internet

Internet ha cambiado la forma en que nos comunicamos, interactuamos, accedemos a la cultura y a la información. Ha cambiado, de buena forma, la manera en la que nos enfrentamos al mundo. Estos cambios, que en muchos casos supone buenas noticias (acceso, conectividad, inmediatez), en otros casos supone conflictos y problemas desde la óptica de los derechos. Particularmente, serán las formas tradicionales de entender y tratar los derechos de propiedad intelectual y los derechos vinculados con la privacidad las más afectadas con estas nuevas dinámicas y prácticas derivadas de las nuevas tecnologías.

En el caso de los derechos vinculados a la vida privada, la masificación de las nuevas tecnologías ha supuesto la renovación de antiguas preguntas y la aparición de otras nuevas, vinculadas básicamente a las nuevas posibilidades relativas al tratamiento de información personal de los ciudadanos a través de estas plataformas. Mientras en un principio los derechos relacionados con la privacidad parecían verse agotados con el asegurar el derecho a estar solo o a la no intrusión del Estado, la emergencia de las tecnologías de la información parecen enfrentarnos a antiguas preguntas sobre al alcance de lo privado, pero también a otras nuevas, relativas al consentimiento para el procesamiento de información personal por terceros o a los grises contornos del derecho constitucional a la vida privada. Tanto así que algunos son reacios a utilizar incluso el concepto de ‘privacidad’ por considerarlo un anglicismo inaceptable, prefiriendo usar ‘vida privada’ o intimidad (que suelen utilizar los textos constitucionales de la región) para hacer referencia a aquellas áreas distintas de lo público.

Así por ejemplo, la masificación de las denominadas redes sociales debe ser uno de los desafíos más importantes que ha enfrentado la privacidad en los últimos años. En la era pre-digital existían una serie de prácticas que se encontraban confinadas al núcleo familiar o bien a un círculo delimitado de confianza, como compartir recuerdos o hablar de sus relaciones sociales. Las plataformas sociales han cambiado la forma en que dichas prácticas se reproducen, donde ya no parecen ser solamente dentro aquellos espacios de confianza donde se expresan, sino que esta vez también se alrededor de grupos con intereses colectivos, donde a través de las prácticas -y no necesariamente lo que establece la ley- dichos contornos se hacen cada vez más difusos.

Adicionalmente, acuerdos regionales o bilaterales de comercio han supuesto otro cambio en la forma en que enfrentamos la privacidad desde el punto de vista normativo, especialmente en el manejo de los datos personales. Latinoamérica, desde esta perspectiva de análisis, ha sido campo fértil para la experimentación y para la adaptación de esquemas normativos foráneos, sea a través de la adopción como propios de los criterios europeos, sea a través de la aceptación de estándares más difusos, como los de Estados Unidos. La privacidad en la región es más bien un concepto lleno de espacios, grietas y rendijas que ha permeado toda clase de abusos y de pereza legislativa. El resultado final es un estándar insuficiente de protección y, lo que es aún más grave, la carencia de una reflexión respecto de los aspectos más problemáticos de la privacidad en el siglo veintiuno desde la región.

Dada esta masificación de estas prácticas, ¿será que la privacidad como la conocemos se encuentra en fase terminal? ¿Será que debemos abandonar la idea de un derecho a la vida privada, reformular el concepto, o bien dedicarnos a abordar los nuevos riesgos que enfrenta? ¿Será que los derechos vinculados al tratamiento de información personal por parte de terceros debieran ser reconceptualizados a la luz de los cambios paradigmáticos de las nuevas tecnologías? ¿Será que es hora de hablar de nuevos conceptos e inventar nuevas asociaciones para saber qué es necesario proteger? ¿O será que los instrumentos internacionales de derechos humanos nos pueden dar pistas y orientaciones para hacer este análisis crítico sobre la privacidad en la era de internet?

Por cierto estas no son las únicas preguntas que vale la pena hacerse cuando se trata del tratamiento de información personal. No solo a través de prácticas de privados, sino fundamentalmente también a partir de políticas elaboradas por organismos del estado es que los derechos vinculados a la privacidad se ven en constante amenaza. Las nuevas tecnologías y su masificación han supuesto cambios importantes en la manera en la que nuestros derechos fundamentales son entendidos. Estos cambios han supuesto también cambios en los modelos de vigilancia, que en principio estaban pensados para reducir la comisión de delitos y, en general, derivados de requerimientos de seguridad, últimamente se ha convertido en un fantastma omnipresente, haciendo de la vigilancia estatal y privada algo así como un costo de la vida moderna. Así, respecto de la privacidad cabe una gran paradoja. Por un lado es de aquellos derechos fundamentales con orígenes claros en su reacción ante los abusos de las prácticas monárquicas, como una construcción primigenia de derechos de tipo civil de no intromisión en aquellas cosas privadas. Como un escudo frente a los abusos de la autoridad. Pero por otro, en nuestra vida moderna los requerimientos derivados de la protección de la privacidad parecen difíciles de asir para buena parte de la población. Además de ser un costo de la vida moderna, y a diferencia de otros derechos, los peligros de la falta de protección de nuestra vida privada son difusos, grises y de difícil definición, básicamente por su propia naturaleza. ¿Por qué ocultar cosas si es que no tengo nada que ocultar?

Adicionalmente, dos elementos son de especial preocupación cuando hablamos de la privacidad en el siglo veintiuno. En primer lugar, y como se señalase con anterioridad, los esfuerzos normativos de los países de la región han sido más bien erráticos y, en general, no son más que remedos de soluciones normativas parciales llevadas a cabo en otras partes del mundo. La adopción de dichos estándares normativos responden por un lado a ciertos requerimientos a los países del sur por parte de economías más desarrolladas en torno a lógicas del libre comercio, pero también suelen responder a factores relativos a la generación de economías de escala y a la creación de empleos y necesidad de configurar un modelo amistoso para la inversión extranjera. Así las cosas, países como Argentina, pero fundamentalmente Chile, son pradigmas de unos intentos normativos que pretendido establecer mejores condiciones de inversión y generación de empleos de industrias basadas en el tratamiento interfronterizo de datos, particularmente, de inversionistas europeos, que requieren de una estructura normativa acorde cuando se trata de tratamineto de datos de ciudadanos europeos antes de tomar la decisión de invertir. Así, los requerimientos, prácticas e intereses de los ciudadanos locales de ver merjorada su protección de datos personales en un ambiente hostil para la privacidad como son las nuevas tecnologías, son sólo requerimientos de segundo nivel.

Las nuevas tecnologías han supuesto, además, la creación de nuevas prácticas en nuestra interacción con estos implementos, particularmente cuando se trata de medios digitales. La reacción del Estado, como hemos visto, es particularmente errática y se balancea entre la inacción y la sobre reacción normativa, por cierto no obteniendo resultados esperanzadores desde la óptica de los derechos, al final. En este contexto, dichas prácticas que, como indicábamos, ha hecho bajar ostensiblemente los costos de transacción en el intercambio de información, también suponen desafíos esta vez no solo normativos sino también de educación y de comprensión de los efectos que tienen esas prácticas en el ejercicio de derechos que, en el mundo pre-digital, parecían un poco más concretos, un poco más presentes. Así, ambas preocupaciones en definitiva tienen mucho que ver con el rol que debiera jugar el Estado. Al menos en un triple sentido. Primeramente, asegurando un marco normativo adecuado que esté pensando en los ciudadanos y el resguardo de sus derechos en un entorno hostil para la privacidad, recopilando y orientando políticas de prevención de riesgos cuando se trata de intercambio de información personal. Segundo, educando respecto no solo de los beneficios que, como veremos, se tornan cada vez más concretos y palpables, sino fundamentalmente de los riesgos que supone este intercambio de información facilitado por las herramientas derivadas de estas nuevas tecnologías. En tercer lugar, masificar buenas prácticas derivadas del uso de herramientas sociales y relativas a la entrega de información personal a compañías que, por lo demás, están interesadas en dicha información como base de un modelo de negocios que descansa en la personalización de la publicidad. Lamentablemente, a la luz de las prácticas existentes en la actualidad, la respuesta en general de las instituciones públicas distan de dicho estándar.

Y no sólo eso. En latinoamérica, como se verá, esta tensión entre la protección de los derechos y el errático rol del Estado ha tomado una dimensión un poco más compleja, si se quiere. Prácticas vinculadas con la videovigilancia promovida bajo la cortina de la lucha contra el delito o bien derivadas de la necesidad de controlar ciertos flujos como información biométrica o información derivada del transporte de los ciudadanos, han aparecido en los últimos años como nuevas amenazas para la privacidad de en la región. Si a esto se le suma lo dicho con anterioridad respecto de la escasa efectividad de la aún precaria protección normativa, nos hace ver un paisaje algo desalentador para el futuro de la privacidad en la región.

En relación a lo anterior, y como se verá, algunos parecen esgrimir como solución el establecimiento de protocolos especiales y privados para la gestión de la información personal cuando se trata de medios digitales. Sin duda alguna dichas medidas reducen de manera sustantiva los riesgos de filtración y vigilancia respecto de información que de otra manera circula con cierta libertad a través de las redes, pero no parecen ser una respuesta adecuada a un problema de carácter público. Dichas soluciones suelen ser la salida para el ciudadano avezado y con conocimientos técnicos y, por lo mismo, tiene alcances demasiado restringidos. Problemas de carácter público debieran ser más bien enfrentados a través de una batería de medidas que partan de la base del establecimiento de una plataforma normativa adecuada y progresista, pero que vaya de la mano con políticas públicas eficaces, como se ha indicado más arriba.

Adicionalmente, en la región queda abierta la discusión respecto de *cómo* debiera ser una apuesta normativa progresista y liberal que haga frente a estos problemas. Obviamente no existen fórmulas y, las que existen, carecen del carácter contextual que debiera gozar una respuesta fuerte desde la óptica de los derechos, no respondiendo necesariamente a las prácticas que hemos indicado y que, en muchos, casos tienen un fuerte carácter socio cultural. Probablemente una orientación para esta normativa podría estar dada por la vinculación de la protección de la privacidad con otros derechos fundamentales. No es casual que, sea de la mano de la jurisprudencia en ciertos casos o en otros derechamente de una apuesta regulatoria de nivel constitucional, en muchas ocasiones se destaque la relación existente entre la protección de la privacidad y la libertad de expresión, en el sentido de ser la primera en ciertas circunstancias una expresión de la segunda. Así, por ejemplo, la dimensión de la protección de los datos personales entendidos como un presupuesto de la autodeterminación informativa, configura un derecho fundamental complejo que comparte muchos de los fundamentos de la libertad de expresión, siendo de alguna manera también presupuesto de una sociedad basada en principios democráticos robustos.

Otro de los desafíos de la protección de la vida privada vis a vis los datos personales tiene que ver con un aspecto ya tratado anteriormente relativo a las prácticas. En reiteradas ocasiones se argumentan estas novedades a partir de los beneficios concretos y palpables que podemos -y *es deseable*- recibir, siendo por tanto las vulneraciones a nuestra vida privada nada más que costos de ser aprte de una sociedad moderna. Quizás una forma de comenzar a responder a las preguntas presentadas con anterioridad sea configurando también cuales son los desafíos que *concretamente* suponen estas vulneraciones a la vida privada. Evaluar, entonces, los peligros eventuales con los beneficios concretos parece ser un buen punto de partida.

Talvez las pistas para responder a las preguntas presentadas estén dadas por las apuestas normativas a las que Latinoamérica se ha visto expuesta. Talvez podemos encontrar otras pistas en las dinámicas y en las prácticas locales y en las reflexiones a partir de esas prácticas. Si el concepto de privacidad, al menos como la entendíamos antaño, está muerto o debe ser reconceptualizado, el punto de partida hacia una respuesta quizás se encuentre en tales prácticas como también en la forma en que lo hemos entendido en cada país y en la región a la luz del desarrollo de los derechos fundamentales.

Write a Comment

Comment