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Neutralidad de la red a la chilena

Neutralidad significa que los prestadores de servicios de internet no pueden discriminar entre distintos tipos de contenidos y aplicaciones en línea. Garantiza las mismas reglas del juego para todos los sitios web y tecnologías web.

Con esas palabras, la ONG norteamericana Freepress define lo que entiende por neutralidad de la red, ese controvertido concepto que ha concentrado la atención de la web durante los últimos días. Google, hasta ahora férreo defensor de la idea de neutralidad, ha anunciado una confusa propuesta con Verizon (uno de los más importantes ISP norteamericanos), lo que ha provocado una masiva reacción del público como también de expertos respecto del tema de moda.

Mientras en Estados Unidos rasgan vestiduras, el lector desprevenido pensará que para qué nos preocupamos tanto si acá tenemos una flamante ley de neutralidad de la red. Quizás debiéramos llevarle a los políticos y activistas norteamericanos esta solución con sabor a empanadas y vino tinto que dejó contentos a moros y cristianos. A activistas, al gobierno y a prestadores de servicio. Pero no.

Si en un ejercicio hipotético lleváramos nuestra ley como propuesta a la gente de Save the Internet, seguramente nos preguntarían de qué tipo de neutralidad estamos hablando. Porque claro, una de las dificultades que tiene el tema tiene que ver con el aspecto conceptual. ¿Queremos una ley contra el traffic shapping, una ley contra el bloqueo de puertos, una ley que mejore la velocidad y la latencia de nuestras conexiones? ¿O una ley que obligue a la neutralidad?

Dejando de lado por el momento que de alguna manera se requiere cierto tipo de intervención para que la internet funcione, una ley de neutralidad en rigor debiera apuntar a establecer restricciones precisas sobre lo que el ISP puede y no puede hacer con los paquetes que transporta de un lado a otro. Y eso no pasa en la ley chilena. En Derechos Digitales publicamos un pequeño informe sobre el punto donde se tratan varios de estos aspectos con más detención. Yo quisiera detenerme sólo en dos de ellos. Dice la ley,

Art. 24 H.- (…) [Los ISP] No podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet, así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red.

1.- Impide que los ISP «arbitrariamente» restrinjan la red. Este eufemismo quiere decir que si el ISP da razones que justifiquen sus medidas de bloqueo o discriminación, entonces está autorizado por la ley. La jurisprudencia chilena es clara respecto de lo que «arbitrariamente» quiere decir respecto del recurso de protección, sosteniendo que algo es arbitrario cuando responde al «mero capricho». Luego, si no responde al mero capricho sino que a cierta justificación (mejor uso de la red, por seguridad, o lo que sea), el ISP está autorizado a bloquear.

2.- Se refiere a actividades, servicios o aplicaciones «legales». Este es un punto que ha provocado importantes reacciones en la discusión norteamericana. Hasta campañas han hecho para evitar una restricción como esta. En Chile, sorpresivamente a todos parece venirle bien. La ley se preocupa de no definir lo que considera actividades «legales» en el contexto de la ley de neutralidad, lo que le deja la mesa servida a que la SCD y/o la IFPI lleguen a acuerdos con los ISP para bloquear puertos y tecnología que eventualmente permita bloquear estos usos considerados «ilegales».  Si usted creía que esta ley le iba a permitir exigir a su ISP que le deje de bloquear sus puertos destinados a bajar películas por Bittorrent, piénselo de nuevo.

Sólo estos dos puntos, además de otras observaciones que puede hacérsele al contenido del proyecto, son lo suficientemente problemáticos como para ser una solución adecuada al problema de la neutralidad de la red en nuestro país. Es más, si una mira el análisis que hizo EFF de la propuesta Google-Verizon, veremos que dos de sus observaciones tienen que ver exactamente con lo mismo que tendremos en nuestra ley de neutralidad, que denominan «Reasonable Network management» y «“Lawful” Content and Wireless Exclusions».

Yo sí creo que es posible tener una regulación en Chile aun cuando en Estados Unidos no se haya resuelto legislativamente. Pero esa regulación debiera ser en serio y no sólo un saludo a la bandera que, finalmente, implica una normativa llena de vacíos y que parece estar más preocupada de entregar mejor información de los planes de banda ancha (algo importante, pero que poco tiene que ver con la idea global de neutralidad de la red) que de entregar garantías eficaces de no intervención.

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  1. Y que pasa si alguien ocupa el p2p para intercambiar documentos sin derechos de autor?? Podria demandar al ISP por infringir la ley y pedirle indemnizacion… Creo que esta ley es buena. Le deja la responsabilidad de demostrar que se bajan archivos “libres” al usuario. Algunos ocupan la neutralidad para encubrir sus deseos de bajar material con derechos de autor…

  2. Hola Claudio,

    Estoy muy de acuerdo con lo expuesto por ustedes tanto en Derechos Digitales como en esta nota. Nosotros tratamos de apelar a la eliminación del concepto de arbitrariedad en la ley, de hecho está en las actas de nuestra participación en el Senado.

    Sin embargo, el legislador insistió en incorporarlo, por lo cual se pensó en algún minuto el rechazar dicho artículo en la cámara para poder someterlo a una comisión mixta.

    Finalmente, y tras las conversaciones con la SUBTEL (cuyo contenido exacto ignoro), se decidió dejar en la historia de la ley que sería la propia SUBTEL la que reglaría los casos en los que alguna de estas actividades se considera ARBITRARIO o no, con lo cual, en vez de eliminar dicho concepto, se deja en manos de la autoridad política de turno. Es algo que se deberá ver en tribunales finalmente, sin dudas.

    Respecto al tema del “contenido legal”, es justa dicha inserción en la ley, en cuanto son los tribunales de justicia los llamados a declarar la legalidad de dichos contenidos (en caso de existir un requerimiento), en ningún caso podrán los ISP -o la SCD- bloquear bajo pretexto de ilegalidad, a menos de que los tribunales así lo señalen… y es una excepción adecuada para el estado de derecho, al menos desde mi punto de vista.

    Saludos

  3. @Francisco:

    El punto es la determinación de qué es lo que significa contenido ilegal. Por más que, incluso, si en sede de derechos de autor esto está clarificado, habrán zonas grises donde en rigor lo que sucederá es que la «justificación» del ISP para restringir tu velocidad, latencia o lo que sea, va a estar motivada por actividades supuestamente ilícitas.

    @Pepe Huerta:

    Hola Pepe 😉

    Sí, es posible conocer la historia de la ley. Mi punto (en este blog hablo por mi no más, no por lo que dice Derechos Digitales), es que dando lo mismo la razón, el punto es que tenemos en una ley de neutralidad un caballo de troya gigante que le permite a las telcos poder intervenir y violentar la neutralidad. Ese es el problema del «arbitrariamente». La explicación de lo que ha quedado establecido en la historia de la ley, de nuevo personalmente, creo que vale cero desde el punto de vista de la interpretación legal.

    Respecto del «contenido legal» como “causal de justificación” (si me permiten el término) de la no-intervención del ISP, además de lo dicho en el artículo, no estoy de acuerdo con tu interpretación. No son los tribunales los llamados a hacer esta determinación, toda vez que exista claridad respecto de la legitimidad de cierto tráfico. En la práctica, en la medida en la que el ISP sostenga que bloquea puertos con el fin de evitar tráfico ilícito de contenidos sin autorización del autor, se encuentra legalmente autorizado a hacer ese bloqueo. Tanto porque ya no es un acto «arbitrario», como porque se trata de contenido «ilícito». En principio no se requiere actuación judicial alguna, lo que es muy problemático.

    Es por eso que no logro ver cuál es el beneficio real de una normativa como esta. Tenía muchas ganas de celebrar, hasta que leí detenidamente el texto de la ley y llegué a las conclusiones que se leen arriba.

    Saludos,
    Claudio

  4. @Claudio,

    Respecto a lo de Arbitrariedad estamos plenamente de acuerdo, esa palabra debería haber quedado fuera porque crea muchos puntos blandos en la ley, sin embargo, aún es salvable respecto de la actuación que pueda tener la SUBTEL con su reglamento… aún está por verse.

    Respecto de la legitimidad de los contenidos (o de cualquier cosa) la constitución es clara: No podemos ser juzgados por comisiones ad-hoc, que cualquier ente se arrogue la autoridad para determinar la ilegalidad de CUALQUIER COSA, es inconstitucional… sea un ISP, La Iglesia, un Club de Toby o quien sea.

    En ninguna parte de la ley se le entrega a los proveedores o las concesionarias de telecomunicaciones la facultad de determinar la ilegalidad de un contenido. Se entiende que para que dicho bloqueo suceda, se requiere el pronunciamiento de los tribunales según manda la Constitución.

    Caso similar supone el tema de los “Controles Parentales”, en cuanto se permite que los ISP provean dichos sistema – que por naturaleza bloquean contenidos – siempre y cuando sea solicitado por el cliente, con lo cual se establece una segunda excepción a la regla general.

    En términos prácticos, dicha regla general señala que no podrán bloquear, sin embargo, en dos escenarios establecidos por la misma ley, los proveedores podrán hacerlo: Cuando el mandato judicial así lo determine, o cuando el propio cliente – y a su cuenta – lo solicite.

    Saludos.

  5. Pepe,
    Quizás no lleguemos nunca a acuerdo, pero esa es la gracia, no? 😉

    El reglamento (que, como sabemos depende de un ente administrativo que puede decidir sin debate previo alguno), puede incluso no decir nada. Si nada dice, aplica lo dicho arriba y es lo que, hasta el momento, tenemos como ley aplicable. Mi punto queda confirmado.

    Por otro lado, por supuesto que no podemos ser juzgados por tribunales ad-hoc y todo eso, ese nunca fue el punto.

    Una conducta es ilegal no cuando lo dice un juez, sino cuando lo dice la ley. La descarga (reproducción), sin autorización del titular ni de la ley, de contenido protegido, es ilegal. Luego, el bloqueo o restricción que haga un ISP de este tipo de contenidos está autorizada por la ley de neutralidad. También establecer políticas para bloqueo de puertos por esta razón. ¿De verdad necesitamos *más control* de lo que hacemos en nuestras redes por parte de los ISP? No lo creo.

    Me parece insólito que una norma como esta se encuentre en una ley «de neutralidad», y estemos así de contentos con ella.

    Bueno, seguro no estaremos de acuerdo, pero esa es la gracia 😉

    Saludos,
    Claudio

  6. Claudio,

    Mi argumento va un paso más adelante en la cadena de acontecimientos simplemente.

    Si un ISP bloquea un contenido bajo el pretexto de ilegalidad sin que medie orden de un tribunal, el afectado – o cualquier persona – puede reclamar de protección debido a que el propio ISP ha declarado dicha ilegalidad, actuando en papel de órgano jurisdiccional, arrogandose a su vez, la facultad de interpretar la ley. Esto puede suceder CON o SIN ley de neutralidad.

    Pasando a un ejemplo en otra área. La corte ha acogido un sin número de recursos de protección por faltas al debido proceso cuando la Inspección del trabajo sanciona a los empleadores por supuestas cláusulas ilegales (asociemos con el contenido ilegal) en los contratos de trabajo, a pesar de estar prohibidas dichas conductas o cláusulas, expresamente, en la ley.

    Si bien la ley es clara al sancionar cierto tipo de conductas, la Inspección del trabajo NO puede interpretar los contratos (actuando como tribunal), lo cual a todas luces es inconstitucional.

    Siempre que se señale que alguna conducta de una persona es ilegal, debe mediar el pronunciamiento de los tribunales de justicia, de lo contrario, no hay debido proceso… de eso se trata esa garantía constitucional.

    Y.. si estamos de acuerdo o no, da lo mismo 🙂 .. el debate le puede servir a alguien más para hacerse una idea.

    Saludos.
    P.

  7. De acuerdo. Lo que pasa es que si el ISP puede bloquear CON O SIN ley de neutralidad, lo que quiere decir es que tenemos una mala muy ley de neutralidad 🙂

    Saludos,
    Claudio

  8. Desde el momento que el derecho y las leyes no están pensadas para permitir actividades que atenten contra el mismo (buena fe), hablar de usos “legales” está totalmente fuera de lugar y abre discusiones innecesarias sobre una precisión innecesaria (de hecho, el concepto de ‘legal’ que emplea la ley se presta para interpretaciones de todo tipo, haga quien las haga).

    Sobre los posibles recursos de protección, debido proceso y la calificación jurídica de las conductas, creo que es una discusión de otra naturaleza, pero en corto, los privados sí interpretan y aplican diariamente normas jurídicas, de otra forma no podríamos tener un sistema jurídico 🙂

    La garantía del debido proceso no está pensada para tener efecto horizontal sino para que la autoridad respete determinados DD.FF. y cargas de la prueba en un proceso. De hecho el recurso de protección que aludes es contra la Inspección del Trabajo, en su calidad de organismo público.