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Chile esquizofrénico

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Mientras en Chile el Gobierno prefiere llegar a acuerdos secretos con la SCD en lugar de seguir adelante en una agenda parlamentaria que equilibre los intereses en juego, en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Chile es el campeón del acceso al conocimiento y la cultura.

Actualmente se celebra en la hermosa ciudad suiza de Ginebra la 17º reunión del Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.

Mientras en Chile la sociedad civil es ninguneada y el Gobierno acuerda eliminar excepciones claves para el desarrollo tecnológico y para el acceso a la cultura como los usos justos, en los foros internacionales Chile se viste con la capa del superhéroe de las excepciones.

A continuación la intervención de los representantes de nuestro país.

Gracias Señor Presidente,

Permítame señalar que realizo esta intervención en nombre de Brasil,
Chile, Nicaragua y Uruguay, países que presentamos en la última sesión
de este Comité la propuesta sobre la labor relativa a las excepciones
y limitaciones, documento SCCR /16/2.

En primer lugar, quisiera reafirmar la gran importancia que tienen las
discusiones que se realizan en el seno del Comité de Derecho de Autor
y de Derechos de Conexos SCCR.

Creemos que el trabajo de este Comité puede tener un impacto directo
en la calidad de vida de millones de personas alrededor del mundo,
tanto en lo que se refiere al establecimiento de condiciones que
favorezcan y estimulen la actividad creativa de las personas, como en
lo relativo al establecimiento de un sistema de propiedad intelectual
que contemple reglas claras que permitan y garanticen un amplio y
legítimo acceso a bienes culturales.

Por esta razón, señor Presidente, y siendo además la primera vez que
Chile interviene durante esta 17ª Sesión, quisiera manifestar nuestra
voluntad y plena disposición a colaborar con Ud. y con la OMPI para
que esta Sesión del SCCR represente un paso concreto en el desarrollo
de las materias que convocan nuestra atención.

En segundo lugar, tal y como señaláramos en la reciente Asamblea
General, vemos con satisfacción el amplio apoyo que recibió la
propuesta para el análisis de las excepciones y limitaciones
presentada por Brasil, Chile, Nicaragua y Uruguay durante la última
sesión del SCRR y nos congratulamos de que este tema se haya
incorporado en la agenda permanente de este Comité.

El análisis y discusión de E&L sin duda forma parte del sistema de
propiedad intelectual y por tanto no puede estar ajeno al análisis del
SCCR. Incorporar esta materia amplía y refuerza el trabajo de este
Comité.

Queremos felicitar a la Secretaría por la realización a comienzos de
esta semana de la sesión informativa sobre excepciones y limitaciones.
Extendemos este reconocimiento a los expositores por el excelente
nivel de las presentaciones y estudios realizados. Ciertamente este
tipo de actividades contribuyen a un debate más profundo e informado
y, por tanto, ayudarán a una mejor toma de decisiones.

Señor presidente, el documento 16/2/ presentado en la última sesión de
este Comité por Brasil, Chile, Uruguay y Nicaragua, propone un plan de
trabajo progresivo, que contempla distintas fases de avance.

Una de las actividades contempladas en la propuesta sobre excepciones
y limitaciones, nos referimos a la sesión informativa, ya ha sido
realizada esta semana con excelentes resultados. Otra de las
sugerencias, la realización de un estudio sobre E&L con fines
educacionales también fue aprobado y entendemos que la Secretaría ya
se encuentra trabajando en él.

Por lo anterior, quisiéramos proponer que este Comité avance en el
intercambio de información y búsquedas concretas para conocer la
existencia, alcance y tipo de excepciones vigentes en los sistemas
nacionales, así como examinar su relación con las prácticas
contractuales y la gestión de derechos digitales Esto corresponde a la
fase dos del plan de trabajo sugerido en el documento 16/2.

Con este objetivo, queremos proponer que el SCCR solicite a la
Secretaría de la OMPI que elabore y distribuya entre los miembros de
este Comité un Cuestionario sobre excepciones y limitaciones con el
objeto de hacer un levantamiento de las excepciones y limitaciones
vigentes en las legislaciones nacionales de cada uno de los Estados
miembros.

Este cuestionario, a diferencia de los distintos estudios realizados
hasta este momento, tendría el enorme beneficio que información
actualizada sería entregada directamente por los países miembros de
esta Organización, lo que permitiría una comprensión más completa y
adecuada de los distintos sistemas nacionales de excepciones y
limitaciones.

La realización de cuestionarios no es una novedad en la OMPI. Este
tipo de cuestionario se ha realizado exitosamente en otros Comités de
esta Organización. A modo de ejemplo, en su 8ª sesión (2002) el
Comité sobre el Derecho de Marcas SCT- pidió a la Secretaría de la
OMPI que elaborara un cuestionario sobre el Derecho de marcas y las
prácticas relativas a las marcas (documento SCT/9/3). Dicho
cuestionario fue examinado en la 9ª sesión, donde el SCT decidió que
la Secretaría difundiera el proyecto de cuestionario en el Foro
Electrónico del SCT, invitando a los miembros a comunicar sus
observaciones

Asimismo, en la 16ª sesión el SCT (2006) solicitó a la Secretaría que
elaborase un cuestionario para ser examinado en la 17ª sesión (SCT/
17/6). Dicha sesión lo aprobó y distribuyó entre los miembros del SCT
con el título de Cuestionario sobre la legislación y la práctica en
materia de diseños industriales (Parte I). Adicionalmente, en
respuesta a la petición del SCT, la Secretaría elaboró un segundo
cuestionario a partir de las preguntas de los miembros del SCT
(Cuestionario sobre la legislación y la práctica en materia de diseños
industriales (Parte II).

Creemos que esta positiva experiencia puede replicarse con éxito en
este Comité.

Para facilitar la elaboración de este documento, queremos compartir
con la Secretaría y con los Miembros del SCCR la experiencia de Chile
en la elaboración del “Cuestionario sobre excepciones y limitaciones
al derecho de autor” que Chile presentó el año 2007 en el Grupo de
Expertos de Propiedad Intelectual del Foro de Cooperación de Asia
Pacífico APEC.

Este documento, que es de acceso público y puede ser descargado del
sitio web de APEC (www.apec.org), fue aprobado por las 21 Economías
que forman APEC y respondido por un importante número de ellas. Se
espera que el análisis de los resultados de este cuestionario esté
listo en febrero de 2009.

El cuestionario incluye, entre otras, preguntas relativas a
excepciones con fines educativos, ingeniería inversa, excepciones para
bibliotecas y para facilitar el acceso a personas discapacitadas.
Creemos que este cuestionario puede ser útil como antecedente para el
trabajo de la Secretaría, por lo que esperamos contar con apoyo a
esta iniciativa.

Con relación a otra importante materia, quisiéramos referirnos a la
propuesta de la Unión Mundial de Ciegos para contar con un Tratado de
la OMPI sobre un mejor acceso para los ciegos, las personas con
deficiencias visuales y otras con discapacidad para la lectura, de la
que hemos tomado conocimiento por cartas enviadas a nuestras
autoridades nacionales. Agradecemos y valoramos el trabajo de la Unión
Mundial de Ciegos y de sus respectivas asociaciones nacionales con
relación a esta materia. Creemos que una iniciativa de este tipo es
plenamente compatible con las discusiones sobre excepciones y
limitaciones que se están realizando en este Comité y también en el
sentido de las propuestas que Chile viene haciendo desde el año 2004,
la última de las cuales está en el documento SCCR 16/2/.

Señor presidente, las personas con discapacidad representan un grupo
de nuestra sociedad que está injusta e innecesariamente afectado en el
acceso a bienes culturales de primera necesidad y esta es una
situación que puede y debe ser corregida. Por lo anterior apoyamos el
que los miembros de este Comité estudien la idea de contar con un
Tratado de la OMPI sobre discapacitados y estamos disponibles para
trabajar en una iniciativa de este tipo. En este contexto el documento
elaborado por la mencionada unión internacional, que a la fecha se
encuentra disponible en inglés francés y español, puede servir como
un antecedente para este objetivo. Por eso celebramos el hecho que la
Secretaría haya puesto a disposición de los Miembros copias de esta
propuesta y quisiéramos solicitar, que de ser posible, también se
distribuyan copias en otros idiomas de la Organización.

Por último señor presidente, quisiera referirme brevemente al punto de
la agenda relativo a la protección de los organismos de radiodifusión.
Sobre esta materia, agradecemos el documento oficioso preparado por el
Presidente del SCCR. Creemos se trata de un documento que resume de
forma adecuada las distintas posturas de los miembros y las
discusiones que se han realizado en torno a esta materia.

Sin embargo creemos que las divergencias respecto a la protección de
los organismos de radiodifusión son aún bastante amplias. En
consecuencia, creemos que la decisión sobre la convocación a una
Conferencia Diplomática para la adopción de un tratado de
radiodifusores se encuentra aún lejana y que, tal y como ha sido
manifestado en el reporte de este Comité a la Asamblea General (doc.
WO/GA/36/5 ), esta decisión deberá ser tomada solamente una vez que
exista acuerdo sobre los objetivos, el ámbito específico de aplicación
y el objeto de protección.

Gracias Señor Presidente.

Impresentable.

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14 Comments

  1. ¡Jaja! Gran acierto Claudio.

    Acá hay un tema claro: El Gobierno carece de una política nacional para incentivar la creatividad, la innovación y la investigación científica.

    Lástima por los pobres de nuestro pías, porque así vamos a tener para rato en las ligas del tercer mundo.

  2. “Esquizofrenia”

    Claudio, veo que sigues en lo mismo. Casi estás justificando el supuesto “acuerdo secreto” con el gobierno (el cual, bien sabes como abogado, no tiene valor alguno), porque es imposible conversar contigo en términos razonables.

    ¿No parece más bien lo contrario? ¿No significa quizá que el tema de las excepciones podría ser discutido en el futuro, pero que se necesita para ello determinar la responsabilidad de los ISP?

    ¿Y no seguimos siendo un país subdesarrollado precisamente por la desregulación que existe de internet y sus proveedores? Como dijo alguien por ahí, esto no se inventó en Chile, es un sistema que ya ha sido aplicado en otras partes. En vez de atacar a las sociedades de gestión colectiva, quizá deberían atacar transversalemente a toda la clase política, ya que son ellos en definitiva los “deficientes mentales” que están ad portas de aprobar una legislación tan irracional como la plantean, ¿o no?

    Saludos.

  3. Enrique,

    La verdad es que cada vez que escribes me sorprendo más.

    Me haces acordar a un par de tíos profundamente de derecha, casi fanáticos, cuyo único lazo con el mundo conservador es su vinculación con la oligarquía más rancia en su calidad de capataces de finca, proveniendo ellos de una familia modesta y con historial sindical. Pero en fin.

    Si en algo estamos casi todos de acuerdo, menos los amigos de la IFPI, de la Cámara del Libro y de la SCD (bueno, y tú, dado que según tu versión no representas lo que dice tu empleador), es que regular las excepciones en Chile es urgente y necesario. Es impresentable que un país que pretende dar un salto cualitativo en materia tecnológica siga teniendo una regulación vergonzosa en materia de excepciones y limitaciones. De verdad conozco pocos países del mundo que tengan una regulación más restrictiva que la que tenemos en Chile, lo que decir que las excepciones deben ser discutidas a futuro es de un arrojo rayano en lo irresponsable.

    Más todavía cuando te atreves a decir que la responsabilidad de los ISP es condición necesaria para establecer un régimen de excepciones, lo que no se sostiene por ningún lado. Y para rematar te atreves a decir que existe “desregulación de internet y de sus proveedores”, lo que sabes perfectamente que es falso por donde se lo mire, a menos que hayas estado en la selva los últimos 20 años.

    Y para rematar, este famoso sistema que balbucean, de “responsabilidad de los ISP” a favor de entidades de gestión, no existe en legislación alguna que yo conozca.

    Entonces a la larga, con quienes están obsesionados por no tener más excepciones o tener excepciones que a la larga se transforman en letra muerta (sin ir más lejos el derecho de cita en Chile), y además en determinar causales dudosas de responsabilidad objetiva a quienes prestan servicios de internet, básicamente porque han visto una oveja llena de lana que esquilmar, simplemente no hay mucho que conversar.

  4. Claudio:

    No entendí muy bien tu comparación, ya que ni soy de derecha ni soy hijo de familia con historia sindical. Creo, incluso, que compartimos el Alma Máter.

    Yo también estoy de acuerdo en regular las excepciones, pero lo de fair use es inaplicable y lo sabes bien. ¿Cómo podrían los tribunales hacer aplicación de una norma tan amplia? Supongo que sabes que en EE.UU. el fair use posee casos de Statute y de precedente. Ahora bien, ¿cómo se regularía en Chile el precepto que señala “y todos aquellos usos que puedan ser estimado como justos”? Levemente abierto el tenor de la norma, por decir lo menos.

    Jamás he dicho que la responsabilidad de los ISP es un presupuesto para hablar de las excepciones, pero quizá generaría un espacio de mayor equidad para discutir las excepciones. Pero aumentar y crear todas las excepciones imaginables sin la responsabilidad correlativa equivale a quitarles derechos a los autores mientras los ISP siguen robando en despoblado. Así cualquiera.

    “Y para rematar te atreves a decir que existe “desregulación de internet y de sus proveedores”, lo que sabes perfectamente que es falso por donde se lo mire, a menos que hayas estado en la selva los últimos 20 años.”

    El que estuvo en la selva fuiste tú. Te invito a revisar la Ley General de Telecomunicaciones.

    Pensé que habíamos vuelto a la buena onda, pero veo que te jactas de “basurear a un comentarista”. Lo encuentro lamentable.

  5. Don Enrique, en relación a la inaplicabilidad del fair use, el artículo 2314 del Código Civil señala lo siguiente: “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización (…)”. Esta, junto con una decena de reglas más, configuran el sistema chileno de la Responsabilidad Civil Extracontractual. Como ve, su formulación es bastante amplia, la interpretación de dicha(s) norma(s) ha sido producto del discernimiento jurisprudencial y doctrinal a lo largo de 150 años. La pretensión de que en una(s) regla(s) puedan subsumirse todos los casos posibles de daño es una ilusión. Creo que esto también es aplicable al fair use. Claro, además de la inevitable vaguedad de los lenguajes naturales. Pero eso es otro asunto.

  6. Enrique,

    Yo no he defendido la redacción original del proyecto de ley del 71R. De hecho hay una propuesta de redacción distinta que distintas organizaciones han ofrecido (en base a ciertas indicaciones) y que creo es bastante más adecuada que la confusa redacción original del 71R. Pero de ahí a decir que una excepción de usos razonables, justos, menores o incidentales -como le quieras llamar- es inaplicable hay una distancia importante. O de lo contrario, la pregunta es cómo entonces hacemos para tener una excepción que no deje al borde de la legalidad estos tipos de utilizaciones que estamos de acuerdo en dejar exceptuadas, supongo.

    Personalmente creo que vincular la discusión sobre excepciones con la discusión sobre la limitación a la responsabilidad de los ISP parte de dos bases erradas. La primera, que los ISP son los beneficiarios de las excepciones, lo que no resiste análisis. Y la segunda, que se esté discutiendo en realidad cómo hacer responsables a los ISP de las infracciones que se hacen en sus redes, cuando lo que se discute -obligados por el TLC con Estados Unidos- es establecer un sistema de *limitación* de responsabilidad de quienes prestan servicios de internet. Sobre la imagen de los ISP robando en despoblado los derechos de los autores, sin comentarios.

    Sobre la “desregulación de internet”, mientras yo leo la LGT, supongo estarás leyendo a Zittrain o a Neeson, por decir algo no más. A menos que mientras yo esté en eso tú prefieras monitorear mi twitter o mi facebook.

  7. Entrometido:

    Me parece bueno el comentario, y quizá sería aún más atingente en el foro en el cual me discutían que la ley tenía que regular “todo” y que los tribunales eran aplicadores mecánicos del derecho. Justamente puse de ejemplo el Art. 2314 y el 2329:

    “Es IMPOSIBLE entregarle todo a la ley. El juez no dicta el derecho, pero mediante sus interpretaciones lo va construyendo día a día, dándole sentido a términos a veces demasiado abstractos. Es lo que se llama el razonamiento del contexto de aplicación del derecho (supongo que habrás oído hablar de la “textura abierta del derecho”)”

    Sólo un pequeño alcance: en el caso del art. 2314 se creó una norma general a partir de casos particulares taxativos. Lo que se pretende con el Fair Use es lo contrario: dejar una norma tan amplia como sea posible y que los tribunales construyan los casos específicos.

    Ahora, si conoces el tenor de la Ley Norteamericana, te darás cuenta de que sólo se presta para abusos contra los autores. Otra cosa es un catálogo taxativo, pero en foros como éste parece que el único sistema que conocen es el del Fair Use.

    Saludos, buena la intervención.

  8. Psst… Enrique, el fair use en USA fue una creación de los jueces, existiendo como common law hasta que fue conseagrado como defensa afirmativa en el Copyright Act del ’76. Y lo único que tiene de amplio es su nombre, dado que el test de 4 factores es tan poco amplio que en la práctica la aceptación del fair use como defensa es restringidísimo, protege fuertemente a los autores (aunque usualmente son las discográficas o las casas editoriales las que demandan en juicios en que se hace valer una defensa afirmativa como el fair use)y, por lo mismo, su valor en los precedentes judiciales ha hecho que se cuestione si la defensa sigue teniendo utilidad.

    A mi entender, entre la sentencia en el caso Grokster, y fallos posteriores como la reciente sentencia de una de las cortes federales de NY, que acogió la demanda de infringement de J.K. Rowling en contra de un bibliotecario, el fair use nunca había estado tan restringido.

    No sé por qué hay tanta gente que se opone a que se incorpore la excepción a la ley. Yo creo sencillamente que es más fácil oponerse ahora a tener que pagar después el costo en imagen que acarreará para las empresas -a nombre de los autores- el demandar a consumidores sabiendo que la excepción se aplica.

  9. A Martín:

    Conforme, pero uno de los problemas es precisamente la distinción de nuestro sistema respecto del common law. No estoy diciendo que sea imposible de aplicar, pero no puede consagrarse una norma tan amplia precisamente porque debería ser interpretada caso a caso. No sé si conoces la norma que se pretendía aprobar respecto de las excepciones al Derecho de Autor en la LPI (Art. 71-R). Es tan amplia que precisamente no sirve por eso, y tal vez sería más letra muerta que una enumeración casuística.

    Pero además algunos quieren excepciones sin pagar contraprestación alguna a cambio. Basta leer la infinidad de foros que hay al respecto. Lee la declaración del Max Planck Institute respecto del tema en comento y ahi verás cómo juristas bastante reputados -y no trogloditas a sueldo- entienden que la contraprestación económica es inherente a la regla de los tres pasos.

    Saludos.

  10. Me parece interesante tu punto respecto de la regla de los tres pasos, pero si eso es así, resulta que los Estados Unidos tiene un problema al existir entonces una contradicción entre (la siempre remunerada según tu cita) regla de los tres pasos, reconocida por USA en virtud de los tratados internacionales sobre la materia que ha suscrito, y la sección 107 del Copyright Act, dado que el fair use precisamente es una herramienta que se distingue de otras excepciones que toman la forma de licencias compulsivas.

    Y estoy de acuerdo con tu referencia al desajuste de importar una norma de common law directamente a la ley chilena. Pero dado que no existe un ánimo de discutir otras formas de excepciones, esto es peor que nada. En el peor de los casos, lo que va a pasar es que, tal como sucede en USA, frente a los costos de un juicio en que se quiera invocar como defensa el fair use, considerando las cualidades propias de nuestro sistema judicial, será más barato llegar a un arreglo con el demandante, que tramitar todo el juicio con la incertidumbre del resultado.

  11. Don Enrique,

    En relación con el alcance: es cierto, la formulación de un principio general de responsabilidad por daño es una idea moderna (Grocio), sin embargo de ello no se sigue que en todo otro campo del Derecho deba recorrerse el mismo derrotero del Derecho Civil patrimonial. Actualmente, uno puede encontrar razonable la expresión abstracta de la responsabilidad civil, por la limitada capacidad imaginativa del hombre para prever todas las hipótesis de daño posibles. Así, a pesar de algunas situaciones tipificadas en la ley (culpa infraccional), son los tribunales y la doctrina, quienes que proveen de argumentos para demarcar el ámbito de aplicación de dicho principio general.
    Entonces, la cuestión es si puede argumentarse de la misma manera en el caso del fair use. ¿Es necesaria una formulación general de clausura para las excepciones?. Con mis limitados conocimientos en el tema, creo que la respuesta es la afirmativa. Claro, tengo mis aprensiones: nuestros jueces. Mi esperanza: una incipiente cantidad de académicos interesados en abordar temáticas tecnológicas que puedan aportar criterios a la hora de materializar la regla de los 3 pasos, y equilibrar los intereses privados y públicos comprometidos.
    En todo caso, por la experiencia en otros temas, quienes debiesen estar preocupados por la futura interpretación judicial no son los autores, sino los partidarios de un -un trato justo para todos-. Nuestros jueces tienen una conocida inclinación a proteger la propiedad sobre otros derechos en conflicto.

    Mis respetuosos saludos.

  12. Que increiblemente gratificante es leer un debate como el de Uds.

    Nada de descalificaciones por parte del odioso, el ingenuo o el temeroso.

    Saludos.

  13. claudio,

    diste en el clavo en lo que algunos venimos sosteniendo sobre la esquizofrenia del gobierno últimamente. Hay un artículo muy interesante en la revista ciudad invisible (de valpo, creo que el nº22) sobre este tema desde un punto de vista político más amplio.

    saludos