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Lo que sí hay detrás de la píldora

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Foto por cociole

Si hay un lugar donde pareciera que en Chile los ciudadanos discuten asuntos públicos es en las cartas al Director de El Mercurio. Esto lo digo con los labios torcidos, porque claro, lo anterior no resiste ningún análisis a la luz de las complejas teorías sobre la esfera pública. Pero pareciera ser que en nuestra democracia enclenque y enfermiza, hecha con una Constitución de maestro chasquilla, finalmente la decisión del editor del diario de Edwards es quien pareciera dirigir la discusión pública en Chile.

Como usted podrá comprender, es allí donde desde cristianos apostólicos confesos hasta liberales han entrado en discusiones sobre el fallo del Tribunal Constitucional (en adelante TC) sobre la píldora del día después (en adelante PDD).

Uno de los últimos en pretender ingresar a esta discusión es el diputado RN Nicolás Monkeberg. En carta publicada el lunes 14 discute sobre la posición del gobierno respecto del fallo (que este último considera abusivo) con una serie de argumentos que, me perdonarán, no puedo dejar de comentar.

Al contrario de lo que sostiene el diputado, que yo sepa nadie ha sostenido seriamente que lo fallado por el Tribunal sea irracional o contrario al sentido común, si es que algo así existe. Comienza su argumentación Monkeberg sosteniendo que “El Tribunal tiene el mandato Constitucional de resguardar el derecho a la vida desde la concepción, y este fallo se trataba de determinar si la píldora del día después amenazaba o no dicho derecho“. Pues bien, lo anterior es perfectamente equivocado. Incluso a la luz de una Constitución conservadora y mojigata como la de 1980.

Sepa usted que más allá de la interpretación de Monkeberg, el mandato que tiene el TC es controlar, entre otros, la constitucionalidad de leyes y decretos presidenciales, esto es, asegurarse que no existan normas jurídicas contrarias a las normas de la propia Constitución.

Pues bien, si hay algo en lo que el texto Constitucional es claro es en que no protege el derecho a la vida desde la concepción. Más allá de lo problemático que es interpretar la Constitución a la luz de lo que dijeron sus redactores (sea porque la Constitución es dinámica, sea porque sus redactores fueron designados arbitrariamente por la Junta Militar), si hay una pelea que perdió Jaime Guzmán entre los miembros de la comisión redactora fue precisamente el referido a la protección de la vida del no nacido. Guzmán, fiel a sus creencias, siempre sostuvo que la Constitución no podía permitir el aborto, en cualquiera de sus formas. El resto de los comisionados, sorprendentemente, opinaron lo contrario estableciendo un mandato legal y no Constitucional de proteger la vida del que aún no nace.

Así, la protección de la vida del no nacido se establece de la siguiente forma en la Constitución:
La ley protege la vida del que está por nacer” (art. 19 nº 1 inciso 2), lo que faculta a la ley a regular la forma en que será protegida la vida “del que está por nacer” que ciertamente no es considerado como persona ni por el texto constitucional ni lo ha sido históricamente jamás en Chile por normas de inferior jerarquía.

Por tanto Monkeberg se equivoca de manera garrafal cuando afirma que el tribunal “debe resguardar el derecho a la vida desde la concepción”. La Constitución chilena, a lo menos, no dice aquello ni de cerca.

Además, Monkeberg recurre al argumento de la duda razonable. Este argumento sostiene que si es que existe una “duda razonable” que la píldora del día después (PDD) sea abortiva, pues entonces el Tribunal tiene la obligación de prohibir su circulación.

Ciertamente más abortivo que la PDD son las esquinas filosas de las escaleras de organismos privados y públicos. Más peligroso es la ingesta de drogas durante los embarazos. Más abortivos son los golpes que puede sufrir una embarazada producto de violencia intrafamiliar. Así como a pesar que la principal causa de muerte en Chile son los accidentes automovilísticos, a nadie en su sano juicio se le ocurriría prohibir la circulación de automóviles, el que eventualmente una pastilla sea abortiva (que por lo demás existe consenso entre la comunidad científica no confesional que no lo es) no autoriza al TC a declarar su inconstitucionalidad.

Lo que no explica Monkeberg del fallo del TC es que, aun si la PDD fuera abortiva, entonces ¿Por qué el Tribunal está en lo correcto y su decisión no es una discriminación arbitraria hacia los más pobres del país prohibiendo su distribución por organismos públicos y no en farmacias privadas? ¿No es aquello sino una discriminación inaceptable en contra de quienes no tienen los recursos para ir a una farmacia privada y conseguir el fármaco y así evitar parir a un bebé no deseado?

La discusión de fondo es que una vez más estamos llegando tarde a una discusión profunda respecto de nuestra democracia que es la composición y atribuciones del TC. Un Tribunal Constitucional donde sus miembros son inamovibles y no son responsables políticamente es un tribunal mal ordenado.

Al contrario de lo que algunos han sostenido al fragor de la discusión sobre la PDD, la idea de tener Tribunales Constitucionales no es un resabio de la dictadura, sino que es precisamente parte del ideario democrático del siglo XX. Así, en una vieja discusión legal, Hans Kelsen propone esta forma de controlar el respeto de la Constitución ante los argumentos de Carl Schmitt quien sostiene que el defensor de la Constitución debiera ser quien tiene mayor legitimidad democrática, ergo, el presidente del Reich, con los todos los problemas que la historia ha enseñado. La función de estos tribunales es precisamente hacer las veces de contrapeso para decisiones mayoritarias que fueran en contra de normas básicas de convivencia civil. Así, cuando una mayoría transitoria fruto de la locura pretenda establecer la esclavitud, ahí estará el Tribunal haciendo las veces de “legislador-negativo“, defendiendo la Constitución.

Claro, estos jueces no son elegidos popularmente y existen claros problemas de legitimidad democrática ante quienes tienen importantes decisiones que tomar para la vida cívica. Pero ante esta objeción contramayoritaria algunos ha argumentado diciendo que los TC protegen valores de largo plazo que son ajenos al proceso democrático, o bien señalando que la misión del TC en una democracia decente es garantizar acceso y participación a grupos marginales que de otra forma no tienen como participar en el juego democrático.

En cualquier caso, se trata de defender un Tribunal que tiene como misión fundamental el respeto de la Constitución, con todo lo que ello significa, desde la separación de funciones hasta los derechos fundamentales de todas las personas a escoger con libertad cuando tener hijos.

El problema con la decisión sobre la PDD es que ni desde la perspectiva de la protección de la separación de funciones (¿desde cuando el TC está autorizado a dictaminar cuales deben ser las políticas públicas de control de la natalidad por los servicios de salud?), ni desde la protección de los derechos fundamentales (donde los defensores de la PDD encuentran sujetos de derecho a la vida donde la propia Constitución no determina) es posible argumentar la corrección constitucional del fallo.

Y cuando los jueces constitucionales no tienen buenas razones para fallar cuestiones tan importantes como estas, pues es hora de debatir y cambiar la forma en la que éstos funcionan.

Publicado conjuntamente donde los amigos del Blog de la República.

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13 Comments

  1. Hay una cosa en la que los conservadores de la patria tienen razón: la discusión sustantiva sobre la PDD es el aborto (ya que es necesario decir de qué lado está uno, finalmente). Y así entendido, este fallo, y cualquiera en la misma dirección, es un seguro contra siquiera discutir sobre el aborto. Y sobre los derechos involucrados en esa decisión.

    Lo inaceptable como ciudadano es que un TC zanje a priori -fuera de cualquier deliberación- cuestiones teologales como el comienzo de la vida o sanitarias como el conjunto de opciones que pudieran estar disponibles ante una decisión individual de esa envergadura. Entonces, mi pregunta a Claudio es: ¿puede el TC interpretar el sentido de la norma esta de “el que está por nacer” dado que está en la constitución?

  2. Esta es una discusión de sordos… Los políticos conservadores no quieren escuchar lo que dicen los expertos o la OMS… Y ahora el tribunal no quiere escuchar lo que dice la mayoría de la opinión pública…
    Lo que falta aquí es gente más inteligente, tolerante y abierta… cosa que es mucho pedir entre la derecha política y los burócratas anquilosados.

    Saludos.

  3. No estoy seguro, pero si a una mujer embarazada la atropellan y su feto muere… este ultimo no esta amparado por la leyes sobre homicidio.
    Entonces, como concebir ideas y espiritu de las leyes si estas en diferencitas casos y ocaciones se contraponen.

  4. Yo pienso igual que Andres, creo que aqui el problema ya va al fondo mas profundo de todos los fondos, un tema llamado “idiosincrasia politica”. Lamentable, a mi me da verguenza que vean a Chile manejado por un puñado de “excelsos” academicos que lo unico que hacen es seguir diciendonos que hacer y por que. No confian en la gente, creen en que el mundo va para el patio de atras de sus casas, y que las normas son para sus hijos y no para el TOTAL de la sociedad a la cual representan.

    Cada dia me dan mas ganas de irme de aqui, no vamos a ver cambios NUNCA si seguimos todos juntos “legislando” sobre temas profundamente “importantes” para los “valores” de nuestra querida nacion.

    Una aberracion juridica. Legislen para que el sistema funcione y dejen de OBSTRUIR!

  5. Mi estimado:

    […]el que eventualmente una pastilla sea abortiva (que por lo demás existe consenso entre la comunidad científica no confesional que no lo es)[…]

    Todo el mundo dice eso (o lo contrario)… y nadie publica FUENTES. Así no cuesta nada opinar.

    Andrés habla de la OMS… bueno, ¿dónde está ese artículo?.

  6. Contra lo que se ha sostenido un poco más arriba, lo que estaba en juego en el caso de la PDD no es la despenalización del aborto o bien la aceptación de algunas formas de aborto. Es algo muchos menos grave lo que se discutía. Para mostrar lo lejos que está la cuestión del aborto basta seguir el siguiente razonamiento que va desde la defensa de la despenalización del aborto hacia una postura que defiende un derecho a la vida desde la concepción.
    1. La PDD es lícita pues es la constitución no prohibe el aborto. Si la Constitución no prohibe el aborto, no es posible sostener que metodo abortivo alguno es inconstitucional. A lo mas sería ilegal (a la luz del codigo penal) y el TC solo es competente para cuestiones de constitucionalidad.
    2. La PDD es lícita pues la constitución prohibe el aborto, pero solo hay aborto desde que existe embarazo. Existe embarazo desde la implantación del embrion fecundado en el endometrio. La mejor evidencia cientifica de los grupos pro vida (toda anterior al año 2000) siembra duda sobre la suerte que corren embriones fecundados no implantados, pero jamás ha arrojado dudas sobre huevos implantados.
    3. La PDD es lícita pues la Constitución prohibe el aborto desde la concepción, pero la evidencia cientifica posterior a 2000 ha probado que la eficacia de la PDD (que es baja y por eso es de emergencia) se explica totalmente por sus efectos anovulatorios y de dificultar el tránsito de espermatozoides. No hay pruebas de un efecto postconceptivo del PDD. Luego, si no afecta los embriones fecundados no puede afectar la supuesta norma constitucional que los hace inviolables.
    Como ven, aunque haya argumentos para defender el aborto y más temprano que tarde se impongan en el Congreso, HOY ni siquiera está eso en discusión. La defensa de los expertos y abogados en el TC fue fundamentalmente 3 y no 1. Esto hace más escandaloso lo que ha sucedido con los parlamentarios de derecha requierentes y con los ministros del TC que han acogido parcialmente el requerimiento. Por eso los llamados a debatir esta cuestión en el Congreso entregan mucho a los conservadores: no vaya a ser que terminemos discutiendo en el Congreso sobre la constitucionalidad de los preservativos y el TC tambien los prohiba .

  7. PaBLoX:

    Para saber lo que dice la OMS, hay que ir a la OMS http://www.who.int/es/ . Pero te adelanto que ellos oficialmente recomiendan la PDD. Sobre el tema de si es abortiva o no, la OMS responde con la definición oficial de que es aborto (y que es el punto central de la discusión, ya que esta definición difiere con la de la Iglesia Católica).

    Sobre lo que dice la comunidad científica en Chile… El informe más completo realizado es el del científico Héctor Croxatto (creo que es uno de los mejores incluso a nivel mundial) y aunque no lo he leido, me parece que él concluye que no es abortiva.

    Saludos.

  8. @Guillermo:
    Estoy plenamente de acuerdo que esta vez (PDD, digamos) nadie está hablando de aborto, y eso es lo que resulta escandaloso de la prohibición que se publicaría en una semana más: que en el fondo se ha traspuesto la discusión del aborto a ésta, sin justificación racional.

    Sin embargo, mi punto es que lo que divide las opiniones tiene que ver, entre otras aristas, con la postura política (ya no sanitaria, no religiosa, no científica) frente al aborto. En eso, digo yo, es cierto que la pelea de fondo aquí es esa: la ley permite o no escoger esa alternativa. Y por eso pregunto a los juristas del lugar ¿el TC puede ser el dique que inhiba esa discusión?

  9. Lean el mercurio hoy, en un carta de un Sr. Rillon nos deja en claro que el tema de fondo es “Yendo al grano, lo que se quiere es sólo disfrutar del “tener sexo”.Hedonismo puro y al más alto nivel de descaro. Deshumanización suma, en un sentido muy profundo.”

    Que horror, si algun dia tengo hijos, no los voy a criar en este pais.

  10. Lo que yo no logro entender aún del fallo, es la arbitrariedad en su resolución. Independientemente de que si la PDD es abortiva o no (discusión aparte), hay un viejo refrán popular que dice “Ley pareja no es dura”, entonces ¿porqué es “inconstitucional” que el sistema de salud distribuya la PDD y es constitucional que se emplee en el sector privado?, osea que el que tiene dinero la puede usar y el que está obligado a usar el sistema público de salud por cuestiones económicas, no puede por que es inconstitucional. ¿No es eso una sectorización, una división arbitraria? ¿Y donde queda el Artículo 1 de la Constitución, o es que estos señores del TC no lo leyeron?

    Yo tengo mi propia visión de este problema que ya exprese en su momento, pero ¿no se supone que la ley funciona para todos igual?

  11. A mi sinceramente el tema ya me tiene media saturada, yo tengo super clara mi opinion respecto a la pildora, creo que cada cual tiene derecho a decidir si la toma o no, pero debe ser una opcion. Si es abortiva o no, me importa bien poco. Si quien decide abortar lo hace sin importar lo que diga el resto. Y ese resto no va a entender nunca que su postura no es la unica ni mucho menos la verdadera. A ellos nadie los obliga a tomarse nada, que ellos no obliguen al resto a no hacerlo.

    Lo que si por estos dias me tiene un poco intrigada o asombrada, son los fundamentos de esta gente para “PROHIBIR POR PROHIBIR” ese discurso de que la gente se va a desvandar, de que el sexo no puede desvincularse de los fines reproductivos, del desenfreno y los jovenes teniendo sexo, el sexo es malo y hay que prohibir cualqueir cosa que insentive a la gente a disfrutar su sexualidad libre y sin temor a embarazos. O sea, por favor!
    No se, esa vision tan arcaica donde en el fondo no se defiende la vida, ni los derechos de un monton de celulas, si no que se ataca derechamente la libertad de disfrutar del sexo, “por que la gente se desenfrena” me tiene asqueada!.

  12. Bien por el tribunal Constitucional ¡así se hace¡. Cada uno tiene que asumir responsabilidad de sus actos, no matar seres inocentes. El problema es que muchos creen que el acto sexual está separado de la reproducción y del compromiso, lo que es absolutamente falso. Esto nos lleva al desastre de tener el 60% de los niños nacidos fuera del matrimonio. Abortitas: Tal como yo no decido sobre sus vidas, ustedes no tiene ningún derecho de decidir sobre las vidas de los no nacidos, débiles e indefensos.