Hace un par de posts atrás les comentábamos respecto del secretismo de la designación de los nuevos miembros del Tribunal Constitucional chileno, hoy, en una edición updated quisiera tratar un tema relacionado con el del secretismo pero que tiene que ver con la designación del Senado como nuevo miembro de dicho tribunal del profesor Raúl Bertelsen.

Como también hacíamos mención, parece sorprendente que nos tengamos que enterar por la prensa de que los nombramientos se hicieron en estricto bajo perfil y por lo demás con un cuestionable y dudoso acuerdo casi unánime.

Ante esto, y un poco compartiendo nuestra rabia por la escasa transparencia y debate en la designación de estos nuevos miembros, un grupo de profesores de derecho publicó una carta donde se argumentaba:

1.- Dadas las reformas del texto constitucional, el nombramiento de Raúl Bertelsen constituiría un serio revés para las expectativas para cambiarle la cara al texto, dado que participó en forma activa en la redacción de la Constitución de 1980.
2.- Se argumenta lo anterior porque quienes deben resguardar la Constitución debieran mostrar lealtad a los principios básicos que inspiran este texto reformado. Bertelsen habría mostrado lealtad precisamente a los principios que quieren ser erradicados del texto.
3.- Quienes aprobaron dicha designación (todos menos la bancada radical) han realizado un acto irresponsable.
4.- Para subsanar dicha irresponsabilidad, Bertelsen debiera renunciar.

Luego de esta declaración -en el lugar que al parecer sería el lugar de debate público en Chile (?), esto es, en las Cartas al Director de El Mercurio- se han suscitado una serie de respuestas frente a la carta que acabamos de extractar.

Patricio Zapata, por ejemplo, sostiene que no quiso firmar dicha carta porque está de acuerdo con que el Tribunal Constitucional muestre opiniones diversas en su seno para que de este modo “permitir la expresión de las distintas sensibilidades filosóficas y jurídicas de nuestro país”

Dada la escasez de blogs jurídicos de nuestro país, la única opinión al respecto la encontré en Cyberlawyer, donde hace una defensa expresa del nombramiento de Bertelsen sosteniendo:

1.- Que los profesores firmantes de la famosa carta se presentan como adalides de la pureza constitucional.
2.- Que ellos mismos se olvidan de que la soberanía reside en el pueblo y por consiguiente en el Senado, quienes designaron de acuerdo a las reglas establecidas al profesor Bertelsen, “Eso basta para legitimarlo como ministro”, sostiene.
3.- Que como fue su alumno puede dar fe que el nuevo ministro “inculcó el respeto irrestricto a la constitucion y a las instituciones”, por lo que las críticas en su contra no tienen asidero
4.- Pretende echar por tierra el argumento de que Bertelsen es partidario de la democracia protegida no tiene asidero alguno. Agrega referencias a Verdugo y José Luis Cea.

Frente a lo anterior, quisiera desde esta modesta tribuna decir lo siguiente:

1.- Insisto que el principal problema de las designaciones realizadas es la falta de transparencia y deliberación antes de su elección. Si hubiese alguna instancia de examinación de cada potencial miembro, podríamos saber -nuestros Senadores podrían saber- qué piensa cada uno de ellos. Qué concepción de democracia tiene. Qué valores sustenta y cuanto pesan en sus decisiones jurídicas, por sólo citar algunas pocas. Dada la inexistencia de este tipo de debates, tenemos este tipo de discusiones en los diarios.

2.- Respecto de la famosa carta, tiendo a estar de acuerdo con ella casi en su totalidad, salvo quizás en que se concentra sólo en la designación de Bertelsen, cuando el problema está dado por la forma de designación y la falta de deliberación pública y política de la elección. En otras palabras, el problema no es principalmente Bertelsen, sino que motivos nos llevan a escogerlo, motivos que desconocemos, al igual que los para designar a Vodanovic, que con razón, podría especularse, por ejemplo, clientelismo político.

3.- Respecto del argumento de que el Tribunal Constitucional debiera tener pluralidad de opiniones jurídicas y políticas, estoy completamente de acuerdo. Pero eso no significa en modo alguno que debamos aceptar que cualquiera ingrese a este tribunal atendiendo a criterios de equilibrio interno. Nuestros ministros debieran pasar el test democrático, cosa que analizando someramente los actuales integrantes y quienes lo han integrado en el último tiempo tengo serias dudas que así sea. Sólo a modo de ejemplo, a pesar de todos sus pergaminos académicos el actual presidente don José Luis Cea sostuvo una defensa acérrima y decidida de la inclusión del derogado artículo 8º de la Constitución que instauraba en Chile una forma de pluralismo político restringido. Esto sin contar su tesis numerológica de prelación en orden de importancia de los derechos fundamentales consagrados en el artículo 19, posición inaceptable para un constitucionalista de un estado democrático. Y si analizamos a Bertelsen les aseguro que -insisto, a pesar de su innegable aporte académico- nos encontraremos con muchísimas más sorpresas. Entonces la pregunta de fondo es ¿Qué tipo de jueces queremos? ¿Pluralidad sin más, o es preferible pluralidad bajo estándares democráticos mínimos?

4.- Es inaceptable el argumento formalista que dice que dado que se siguieron los procedimientos establecidos no hay crítica posible al nombramiento del ministro. Es inaceptable porque supondría que cada una de las actuaciones administrativas que respondan a criterios de validez formal estarían excluídas del debate público, lo que es a todas luces insostenible.

5.- Y digamos las cosas por su nombre:
Bertelsen sí fue partidario de una democracia protegida.
Bertelsen sí fue partícipe de la redacción del texto constitucional que queremos dejar atrás.
¿Es este el tipo de guardianes de la constitución que queremos?

Kelsen, sacúdete en tu cripta.

✒ 39 Comentarios »